Coluna “Prática Penal Internacional”
Em 17 de março de 2023, o Juízo de Instrução II do Tribunal Penal Internacional (TPI ou Tribunal) emitiu mandados de prisão contra Vladimir Putin, o Presidente russo, e Maria Alekseyevna Lvova-Belova, Comissária para os Direitos da Criança no Gabinete do Presidente Putin, pelo crime de guerra de deportação ou transferência ilegal de pessoas protegidas, nos termos dos Artigos 8(2)(a)(vii) e 8(2)(b)(viii) do Estatuto de Roma. As acusações focam na deportação ilegal de crianças de áreas ocupadas da Ucrânia para a Rússia, durante a invasão e ocupação russa da Ucrânia iniciada em 2022 (aqui, aqui). No tocante à responsabilidade penal, enquanto Putin foi considerado responsável nas modalidades de perpetração e superior hierárquico (Artigos 25(3)(a) e 28(b) do Estatuto), Lvova-Belova foi considerada perpetradora (Artigo 25(3)(a) do Estatuto).
Maiores detalhes sobre os mandados de prisão, em especial a fundamentação do Juízo de Instrução, foram mantidos em segredo de justiça, a fim de proteger as vítimas e testemunhas e não prejudicar a investigação. De tal modo, resta incerto se o crime de deportação ou transferência ilegal foi o único delito arguido pelo Procurador Karim Khan ou se outros crimes foram apresentados e rejeitados pelo Juízo de Instrução. Em todo caso, segundo o Artigo 58(6) do Estatuto de Roma, o Procurador pode solicitar ao Juízo de Instrução que emende os mandados de prisão, a fim de modificar os crimes já reconhecidos ou adicionar novos delitos. O Procurador também pode solicitar a emissão de mandados contra outros acusados por crimes na Situação da Ucrânia.
O presente ensaio focará em quatro aspectos: (1) a significância dos mandados de prisão contra Putin e Lvova-Belova; (2) a jurisdição do TPI sobre o crime de deportação ilegal; (3) imunidades; e (4) o futuro do caso.
1 Significância
Ainda que a entrega de Putin e Lvova-Belova ao TPI seja pouco provável na atual conjuntura política, os mandados de prisão são um marco importante (cf aqui, aqui, aqui, aqui). Primeiro, os mandados consistem em uma importante vitória para a Ucrânia e as vítimas do conflito, já que atestam a ocorrência de crimes internacionais contra a população ucraniana. Também possuem um forte poder simbólico, indicando que estes crimes não ficarão impunes, até mesmo os delitos cometidos por líderes russos de alto escalão.
Segundo, os mandados de prisão efetivamente tornam Putin e Lvova-Belova foragidos da justiça, sendo, portanto, uma fonte duradoura de constrangimento internacional ao Kremlin. Segundo o Artigo 89 do Estatuto, os 123 Estados membros do TPI possuem a obrigação de deter os suspeitos e os transferir para a custódia do Tribunal. Estados não parte do Estatuto também podem ser solicitados pelo Tribunal a cooperar com base em um acordo ad hoc ou tratado, nos termos do Artigo 87(5)(a) do Estatuto. Isso implica uma severa limitação às viagens internacionais de Putin e Lvova-Belova, a fim de evitar serem detidos.
Também cabe verificar os impactos políticos a longo prazo para a Rússia, em especial se o status de foragido de Putin motivará elites russas a retirar o seu suporte ao Kremlin ou aumentará o isolamento internacional do país. Outra questão é se e como as relações entre os Estados e a Rússia no seio de organizações internacionais serão afetadas. Acredito que poucas ou nenhuma organização optará pela alternativa extremada do Conselho da Europa, que expulsou a Rússia logo após o início da invasão na Ucrânia. Em todo caso, parece anacrônico que, por exemplo, a Rússia continuará com poder de veto no Conselho de Segurança da ONU, implementando a política externa de um governo liderado por um foragido da justiça internacional.
Terceiro, o mandado contra Putin representa uma importante resposta às críticas de que o TPI é negligente quanto aos crimes de Estados mais poderosos, especialmente os cinco membros permanentes do Conselho de Segurança. Contudo, uma consequência da medida poderá ser a ausência de qualquer denúncia pelo Conselho de Segurança ao TPI no futuro próximo. Como parte de sua política voltada a deslegitimar o Tribunal, é razoável esperar que a Rússia vete propostas de denúncia baseadas no Artigo 13(b) do Estatuto de Roma.
Quarto, ainda que Putin não tenha sido o primeiro chefe de Estado em exercício a ser indiciado por uma jurisdição internacional, o seu mandado de prisão é paradigmático. Exemplos anteriores incluem Slobodan Milošević, que foi indiciado pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia (TPII) em 1999, quando ele era Presidente da ex-Iugoslávia; Charles Taylor, indiciado pelo Tribunal Especial para Serra Leoa em 2003 quando ele era Presidente da Libéria; Omar Al Bashir, que teve mandados de prisão emitidos pelo TPI em 2009 e 2010 quando ele era Presidente do Sudão; e Muammar Gaddafi, chefe de Estado da Líbia quando o TPI emitiu um mandado de prisão contra ele em 2011. Putin foi o primeiro chefe de Estado a ser objeto de um mandado de prisão do TPI desde Al Bashir e Gaddafi.
Resta aguardar para verificar se os mandados de prisão contra Putin e Lvova-Belova se tornarão um episódio isolado, fruto da extraordinária reprovação internacional da invasão da Ucrânia, ou se darão início a uma nova fase no TPI, na qual o Procurador se voltará a atores governamentais de alto nível e notoriedade. O Tribunal poderia, a priori, emitir mandados de prisão contra George W. Bush e Dick Cheney (Situação no Afeganistão), Benjamin Netanyahu (Situação no Estado da Palestina) ou Rodrigo Duterte (Situação nas Filipinas). De fato, Fatou Bensouda, a antecessora de Karim Khan, teve seu mandato criticado pelo foco excessivo em líderes de grupos armados não estatais.
Um último aspecto a notar é o foco dos dois mandados de prisão em crimes contra crianças. Os mandados se alinham à Política de 2016 sobre Seleção e Priorização de Casos, na qual a Procuradoria do TPI declarou que dará atenção especial a ‘crimes que têm sido tradicionalmente pouco processados, como crimes contra ou que afetam crianças’ (§46). De fato, é notável o duradouro compromisso dos diferentes Procuradores do Tribunal em apresentar acusações focadas em crimes contra crianças, tal como ocorrido nos casos Ongwen (aqui, paras 3101-3115), Ntaganda (aqui, §§966-986, 1102-1133; aqui), Katanga (aqui, paras 1024-1088) e Lubanga (aqui).
2 Jurisdição
A Ucrânia não é parte do Estatuto de Roma, mas protocolou duas declarações com fulcro no Artigo 12(3) do Estatuto aceitando a jurisdição do TPI vis-à-vis os crimes cometidos em seu território desde 20 de fevereiro de 2014. Desde março de 2022, a base jurídica da jurisdição do Tribunal sobre a Situação na Ucrânia não é mais estas duas declarações do governo em Kiev, já que 43 Estados parte do Estatuto, agindo com fundamento no Artigo 14 do Estatuto, apresentaram denúncia ao Procurador acerca dos crimes no território da Ucrânia desde 21 de novembro de 2013. A investigação pelo Procurador foi iniciada com fulcro nesta denúncia coletiva.
Sabendo que a denúncia sob o Artigo 14 do Estatuto se limita aos crimes cometidos no território da Ucrânia, os dois mandados de prisão dão ensejo a uma questão relativa à jurisdição territorial do Tribunal no caso. Isso porque, as crianças foram deportadas do território ucraniano (área objeto da denúncia coletiva) para um Estado não parte do Estatuto de Roma (Rússia). É, portanto, necessário determinar se o TPI possui jurisdição ratione loci sobre esta deportação ilegal. Dado que Putin e Lvova-Belova são nacionais de um Estado não parte do Estatuto (Rússia), nacionalidade nos termos do Artigo 12(2)(b) do Estatuto não é um fundamento de jurisdição aplicável no caso.
O Tribunal lidou com questão similar na Situação de Bangladesh/Myanmar, na qual parte da população rohingya foi coercitivamente deportada de Myanmar (um Estado não parte do Estatuto de Roma) para Bangladesh (um Estado parte). O Juízo de Instrução assentou o entendimento de que ‘o Tribunal terá jurisdição nos termos do artigo 12(2)(a) do Estatuto se pelo menos um elemento de um crime da competência do Tribunal ou parte desse crime for cometido no território de um Estado parte do Estatuto’ (aqui, §72). Assim, dado que a deportação dos rohingya se encerrou em Bangladesh, um Estado parte do Estatuto, o Tribunal possui competência sobre este delito (aqui, §73).
A mesma ratio decidendi poderia ser aplicada à presente análise, de forma a fundamentar a jurisdição do TPI sob a deportação ilegal de crianças oriundas da Ucrânia para a Rússia. O fato de a deportação ter sido iniciada no território da Ucrânia evidencia que parte deste crime foi cometido na área abarcada pela denúncia coletiva sob o Artigo 14 do Estatuto. O fato de as crianças terem sido levadas para um Estado terceiro não abrangido pela denúncia é irrelevante. Assim, a competência do Tribunal sobre o delito objeto dos mandados de prisão resta comprovada.
3 Imunidades
O direito internacional costumeiro reconhece que chefes de Estado, tal como Putin, possuem imunidade ratione personae, de forma a impedir que um país exerça sua jurisdição criminal sobre o chefe de Estado em exercício de outro país. Lvova-Belova, enquanto oficial do Estado russo, poderia gozar de imunidade ratione materiae, que também impediria que ela fosse julgada em cortes estrangeiras por atos cometidos no exercício de sua função estatal. Caso eventualmente Putin deixe a posição de Presidente, ele perderia a imunidade ratione personae, mas seus atos oficiais ainda estariam abrangidos pela imunidade ratione materiae. A existência de uma possível exceção à regra da imunidade, segundo a qual crimes internacionais não estariam abarcados por essa regra, é questão altamente controversa no direito internacional (cf. aqui).
O Artigo 27 do Estatuto de Roma contém uma regra geral afastando a aplicação perante o TPI destas imunidades atreladas a qualidade oficial do suspeito. Contudo, o Artigo 98(1) do Estatuto aparenta conter uma exceção a essa regra geral:
O Tribunal pode não dar seguimento a um pedido de entrega ou de auxílio por força do qual o Estado requerido devesse atuar de forma incompatível com as obrigações que lhe incumbem à luz do direito internacional em matéria de imunidade dos Estados ou de imunidade diplomática de pessoa ou de bens de um Estado terceiro, a menos que obtenha, previamente a cooperação desse Estado terceiro com vista ao levantamento da imunidade.
A primeira vista, o Artigo 98(1) poderia ser interpretado como a garantir que as imunidades dos agentes oficiais de Estados não parte do Estatuto de Roma (tal como a Rússia) seriam oponíveis ao TPI e aos Estados parte em seus atos de cooperação com o Tribunal. Entender de forma contrária violaria o princípio pacta tertiis nec nocent nec prosunt (nesse sentido: aqui). Segundo essa interpretação, o TPI não poderia exigir de qualquer Estado, seja parte do Estatuto ou não, o cumprimento dos mandados de prisão contra Putin e Lvova-Belova até que a Rússia voluntariamente suspenda a imunidade para permitir que os procedimentos no TPI ocorram. Na atual conjuntura política, este assentimento russo se revela impossível.
Ciente de que esta interpretação do Artigo 98(1) restringiria em demasia a atuação do TPI, o Juízo de Recursos do Tribunal apresentou uma controversa solução ao ‘problema da imunidade’ no caso Al-Bashir. Em linhas gerais, o Juízo de Recursos determinou que as imunidades não são oponíveis em face do Tribunal, até mesmo aquelas de Estados não parte do Estatuto. Dois principais argumentos fundamentaram essa conclusão. Primeiro, o Juízo enfatizou que as imunidades operam unicamente no contexto das relações entre os Estados. Nesse sentido, o Artigo 27 do Estatuto de Roma codifica uma norma consuetudinária pré-existente, segundo a qual as imunidades não se aplicam em face de tribunais internacionais (aqui, §§103-119). O Juízo de Recursos foi categórico ao afirmar que ‘não há prática estatal nem opinio juris que apoie a existência de imunidade de Chefe de Estado sob o direito internacional costumeiro vis-à-vis um tribunal internacional’ (aqui, §113). Assim, tanto Estados partes do Estatuto de Roma, quanto Estados terceiros não podem alegar suas imunidades em face do TPI. Segundo o Juízo de Recursos, essa conclusão
é relevante não apenas para determinar se um tribunal internacional pode emitir um mandado para a prisão de um Chefe de Estado e conduzir processos contra ele ou ela, mas também no tocante à relação horizontal entre os Estados quando um Estado é solicitado por um tribunal internacional a prender e entregar o Chefe de Estado de outro Estado. […] [N]enhuma imunidade sob o direito internacional consuetudinário opera em tal situação, com o efeito de impedir um tribunal internacional de exercer a sua própria jurisdição (aqui, §114).
O segundo fundamento do Juízo de Recursos se refere ao objeto e propósito do Artigo 98(1) do Estatuto. O Juízo concluiu que esse dispositivo ‘não estipula, reconhece ou preserva qualquer imunidade. Trata-se de um dispositivo processual que determina como o Tribunal deve proceder quando existe alguma imunidade que possa impedir um pedido de cooperação’ (aqui, §130). Portanto, antes de uma análise quanto à aplicação do Artigo 98(1) do Estatuto num caso concreto, é necessário determinar a existência e aplicação de qualquer imunidade a partir de fontes jurídicas autônomas ao Artigo 98(1). Como dito acima, o Artigo 27 do Estatuto e o costume internacional impedem que as imunidades ratione personae e ratione materiae sejam aplicadas na relação vertical dos Estados com o TPI e na relação horizontal entre os Estados quando um pedido de cooperação é emitido pelo Tribunal. Ante a impossibilidade de aplicar tais imunidades em face do TPI, o Artigo 98(1) não pode ser alegado para impedir os procedimentos no Tribunal contra chefes de Estado e outros oficiais de Estados terceiros, inclusive a execução de mandados de prisão (aqui, §130).
O sigilo dos mandados de prisão contra Putin e Lvova-Belova impede qualquer conclusão definitiva, mas é razoável presumir que o Procurador solicitou e o Juízo de Instrução emitiu os mandados com esta fundamentação em mente. Segundo a jurisprudência atual do TPI, qualquer imunidade relativa à qualidade oficial dos suspeitos, bem como o Artigo 98(1) do Estatuto de Roma são inaptos a servir de base jurídica para que a Rússia, Putin, Lvova-Belova ou qualquer outro ator interessado questionem a validade dos mandados de prisão. As imunidades e o Artigo 98(1) também não poderiam ser alegados para que um Estado parte do Estatuto deixe de cumprir estes mandados de prisão. Ante a irrelevância do Artigo 98(1) ao caso, cooperação com o TPI, em especial a prisão e entrega ao Tribunal de Putin e Lvova-Belova, deve ser cumprida independentemente de qualquer anuência pela Rússia.
Contudo, a solução dada pelo Juízo de Recursos no caso Al-Bashir, baseada na exclusão costumeira da regra da imunidade perante tribunais internacionais, foi alvo de críticas na seara doutrinária (aqui, aqui, aqui, aqui; a favor da decisão: aqui). Em todo caso, a emissão dos mandados de prisão contra Putin e Lvova-Belova parece confirmar que o TPI se mantém alinhado a uma visão ampla de seu escopo de atuação, até mesmo diante da conduta de chefes de Estado e outros agentes oficiais de Estados não parte do Estatuto de Roma.
4 O caminho a frente
É razoável antecipar que o TPI não obterá a custódia de Putin e Lvova-Belova em breve. Esse fato impede os julgamentos contra eles perante o Tribunal, já que o Artigo 63(1) do Estatuto de Roma proíbe ações penais à revelia. Isso não implica, contudo, uma completa inação por parte do TPI. Assim como ocorrido no caso Al Bashir, o Juízo de Instrução monitorará o (des)cumprimento dos mandados de prisão, podendo emitir relatórios de non-compliance em desfavor dos Estados inadimplentes e remeter os episódios de non-compliance à Assembleia dos Estados Partes para as medidas apropriadas (Artigo 87(7) do Estatuto).
Além disso, o Artigo 61(2)(b) do Estatuto admite que o Juízo de Instrução realize à revelia uma audiência para a confirmação das acusações, a etapa anterior ao julgamento. Isso é possível quando o suspeito ‘[t]iver fugido ou não for possível encontrá-lo, tendo sido tomadas todas as medidas razoáveis para assegurar o seu comparecimento em Tribunal e para o informar dos fatos constantes da acusação e da realização de uma audiência para apreciação dos mesmos’ (Artigo 61(2)(b) do Estatuto). Assim, caso os esforços para deter Putin e Lvova-Belova se revelem infrutíferos, o Procurador do TPI tem a prerrogativa de futuramente requerer uma audiência à revelia sobre a confirmação das acusações. De fato, o Procurador recentemente apresentou este requerimento em relação a Joseph Kony, foragido desde 2005. Trata-se da primeira vez que o procedimento sob o Artigo 61(2)(b) foi solicitado. O pedido ainda não havia sido julgado pelo Juízo de Instrução na data deste ensaio.
Por fim, sendo o TPI um tribunal permanente, ele pode apostar em um jogo de paciência a longo prazo, de forma a esperar a ocorrência de eventuais mudanças políticas que permitiriam a continuidade de seus procedimentos. Um caso ilustrativo foi o de Slobodan Milošević, o Presidente da ex-Iugoslávia que se tornou réu perante o TPII após transformações políticas na Sérvia. Além disso, alguns réus do TPI estavam foragidos por vários anos antes de finalmente serem transferidos para a custódia do Tribunal, tais como Abd-Al-Rahman (foragido por dezessete anos), Ongwen (foragido por dez anos) e Ntaganda (foragido por sete anos). Portanto, cabe a Procuradoria do TPI aguardar por mudanças na conjuntura interna russa. Casos tais mudanças eventualmente ocorram, ainda será necessário averiguar a aplicação do princípio da complementaridade, a fim de determinar se o novo governo russo se mostra capaz e disposto a julgar internamente os responsáveis pelos crimes da Situação na Ucrânia.
