O Direito Internacional do Investimento: a evolução histórica da proteção internacional do investidor

O reconhecimento de um ramo específico do Direito Internacional do Investimento é originário dos primeiros instrumentos de facilitação comercial que, indiretamente, apresentavam cláusulas destinadas a investimentos ultramarinos. Tais acordos internacionais vieram a manter determinadas garantias que eram providas pela dominação colonial direta das metrópoles sobre os territórios além-mar. Dessa forma, os acordos de amizade, comércio e navegação, extensivamente utilizados no século XIX, previam a redução de tarifas alfandegárias e o reconhecimento de aplicação da jurisdição da potência europeia a seus nacionais, na hipótese de crimes nos países recém-independentes. 

Especialmente no caso brasileiro, tais acordos de amizade foram largamente utilizados como barganha ao reconhecimento de sua independência em 1822, a exemplo do Reino Unido que conseguiu manter seus benefícios comerciais e alfandegários desde 1808, enquanto o Brasil ainda era colônia. Com Portugal, o reconhecimento deu-se por acordo mediado pelos ingleses, em 1825, sendo exigida a compensação à metrópole lusitana pela perda da colônia a soma de dois milhões de libras esterlinas. A indenização foi providenciada via capital inglês, constituindo-se como o primeiro empréstimo externo brasileiro. [1] Ao passo que, ao longo da costa chinesa, a imposição de benefícios  comerciais pelas potências europeias originaram na assinatura desses tratados desiguais  que ocasionaram a concessão de portos e de territórios, a exemplo de Macau e Hong Kong.

Já no século XX, com a disseminação do movimento de independência afro-asiática, novos Estados independentes se formaram, obstando a manutenção do controle colonial e a exploração comercial. Para tanto, como forma de manter os benefícios comercias e, principalmente, as explorações de recursos naturais, ocorreu a efetiva internacionalização da proteção do investidor estrangeiro. A sua proteção não se daria em termos nacionais, antes submetido à regra da metrópole que detinha o controle colonial, mas sim em termos internacionais, via acordo bilateral de investimento (Bilateral Investment Treaties – BITs).

O primeiro BIT foi celebrado entre a Alemanha e o Paquistão em 1959, tendo sua prática se disseminado tão somente a partir da década de 1980. A Alemanha foi o primeiro país a adotar BIT por se tratar de país europeu sem colônias à época, uma vez que a França e o Reino Unido somente aderiram a esse instrumento nas décadas posteriores.

Ao instituto do BIT inseriu-se a solução de controvérsias pela arbitragem internacional ad hoc, permitindo que os investidores estrangeiros alegassem violações dos acordos de investimento diretamente contra o Estado receptor do capital externo. Essa construção jurídica permitiu elevar o investidor a uma virtual condição de sujeito internacional, fundamentando-se pela alegação da impossibilidade do Estado importador de capital (em sua grande maioria, ex-colônia) em prover um sistema jurídico imparcial. A estrutura de solução de controvérsias via arbitragem Investidor-Estado substituía o instituto da proteção diplomática, cujos investidores externos ficavam submetidos à deliberação dos seus Estados de nacionalidade (Estados exportadores de capital). Dessa forma, o investidor estrangeiro estaria livre de eventual amarras de política externa, uma vez que se defenderia diretamente contra um Estado importador de capital.

A arbitragem Investidor-Estado ainda é largamente utilizada nos termos da Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional de Resolução de Disputas sobre Investimentos (International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID) [2].

O fim da Guerra Fria e a disseminação do pensamento neoliberal na década de 1990 favoreceram a ampliação da celebração de BITs, bem como de acordos regionais. Ao contrário dos primeiros, que tratavam especificamente da proteção do investidor estrangeiro, inclusive contendo disposições e salvaguardas superiores às existentes aos investidores nacionais dos Estados receptores de investimentos, os acordos regionais dispunham sobre redução de tarifas e comércio, além de dedicar capítulo específico para os investimentos. Esse foi o caso do Acordo de Livre Comércio da América do Norte de 1994 (North Atlantic Free Trade Agreement – NAFTA), recentemente alterado pelo acordo USMCA (United States-Mexico-Canada Agreement), em 2020. [3]

Por sua vez, o século XXI apresenta relevantes alterações no modelo de proteção do investimento internacional. No plano bilateral, observa-se a revisão dos modelos de BIT tradicionais para um contexto mais balanceado, afastando-se de uma posição anterior de proteção universal dos investidores e de maior reconhecimento do exercício de regulamentação e proteção do interesse público dos Estados receptores de capital. Nesse contexto, o Brasil apresenta um modelo próprio de facilitação e promoção de investimentos, chamado de Acordo de Cooperação para a Facilitação de Investimentos (ACFI). Tais acordos, concebidos em 2013, primam por regras de prevenção de conflitos e na criação de canais administrativos de trocas de informações entre as partes signatárias. Por exemplo, cita-se o ACFI celebrado entre o Brasil e a Índia em 2020 (ainda não ratificado). [4]

No ordenamento jurídico da União Europeia (UE), o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, em seu Art. 207, dispõe que a Política Comercial Comum (PPC) será definida exclusivamente pelo Conselho Europeu e Parlamento Europeu. Para tanto, o tema dos investimentos estrangeiros diretos foram incluídos na PPC, no que se refere à competência para celebração de acordos e eventuais modificações. [5] Sobre essa questão, o caso Achmea (C-284/16) [6], proferido pela Corte Europeia de Justiça (European Court of Justice – ECJ) é paradigmático, ao decidir que a regra de solução de controvérsias nos acordos de investimento entre países da UE, pela criação de tribunal arbitral ad hoc, seria incompatível com o sistema jurídico da UE. 

Na realidade sul-americana, destacam-se, por sua vez, o Decreto Federal n. 10.027, de 2019, que promulga o Protocolo de Cooperação e Facilitação de Investimentos Intra-Mercosul, firmado em 2017, permitindo maior destaque da pauta de investimentos dentro do bloco.

Além do contexto bilateral e das disposições sobre investimentos intra-blocos, os acordos regionais também apresentam significativas evoluções. Destaca-se a existência dos recentes mega-acordos regionais, a regular o comércio global e investimentos. A estagnação nas negociações nas conferências ministeriais da Organização Mundial do Comércio (OMC) pode ser alegada como um dos motivos para o encaminhamento de soluções regionais. Nesse contexto, cita-se o Acordo de Parceria Econômica Compreensiva (Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement – RCEP) [7], com destaque para a China como um dos signatários; o Acordo Compreensivo e Progressivo para a Parceria Transpacífica (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership – CPTPP), decorrente da saída dos Estados Unidos do TPP [8]; a aprovação do texto final para o acordo entre o Mercosul e a União Europeia em 2019; [9] e o Acordo Continental Africano de Livre Comércio (African Continental Free Trade Agreement – AfCFTA). [10]

O atual contexto internacional do século XXI permite inferir que o tradicional sistema de proteção do investidor estrangeiro encontra-se em forte alteração, reduzindo a sua proteção universal pela adoção de tratados bilaterais balanceados, afastando o modelo originário do BIT. Lado outro, a nível regional, novos acordos sobrepõem-se sobre outros, provocando eventual conflito de regras. Além disso, a ausência de disposições multilaterais sobre investimentos geram a sua inclusão nesses mega-acordos comerciais que, ao contrário dos tratados da década de 1990, tratam em maior medida da facilitação e promoção do investimento, que de uma proteção universal do investidor externo.

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Referências:

[1] FAUSTO, Boris. História do Brasil. 12 ed. 1 reimpr. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2006, p. 144.

[2] INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES – ICSID. About ICSID. Disponível em: https://icsid.worldbank.org/about/arbitrators-conciliators. Acesso em: 30 ago. 2021.

[3] OFFICE OF THE UNITED STATES TRADE REPRESENTATIVE. Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada. 7/1/20 Text. Disponível em: https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between. Acesso em 3 ago. 2021.

[4] INVESTMENT POLICY HUB. Brazil – India Investment Cooperation and Facilitation Treaty (2020). UNCTAD. Disponível em: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaties/bilateral-investment-treaties/4910/brazil—india-bit-2020-. Acesso em: 3 ago. 2021

[5] UNIÃO EUROPEIA. Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Jornal Oficial da União Europeia. Versão consolidada em 07/06/2016. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:9e8d52e1-2c70-11e6-b497-01aa75ed71a1.0019.01/DOC_3&format=PDF. Acesso em: 26 jul. 2021.

[6] CORTE EUROPEIA DE JUSTIÇA. Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 6 de março de 2018 (pedido de decisão prejudicial do Bundesgerichtshof — Alemanha) — Slowakische Republik / Achmea BV. Processo C-284/16. Acórdão de 06/03/2018. Disponível em: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=199968&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=PT&cid=543402. Acesso em: 26 jul. 2021.

[7] THE GOVERNMENT OF AUSTRALIA. RCEP text. Disponível em: https://www.dfat.gov.au/trade/agreements/not-yet-in-force/rcep/rcep-text. Acesso em: 3 ago. 2021.

[8] THE GOVERNMENT OF AUSTRALIA. CPTPP text and associated documents. Disponível em: https://www.dfat.gov.au/trade/agreements/in-force/cptpp/official-documents. Acesso em: 3 ago. 2021.

[9] EUROPEAN COMMISSION. EU-Mercosur trade agreement: The Agreement in Principle and its texts. Disponível em: https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2048. Acesso em: 3 ago. 2021.

[10] AFRICAN UNION. Agreement Establishing the African Continental Free Trade Area. Disponível em: https://au.int/en/treaties/agreement-establishing-african-continental-free-trade-area. Acesso em: 3 ago. 2021.

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