Desde sus orígenes, la justicia transicional ha sido objeto de un acalorado debate en distintos campos. Sus objetivos, su eficacia, la dinámica de implementación de sus mecanismos, la noción misma de “transición”, por ejemplo, son algunos capítulos abiertos que atraviesan y tensionan este discurso. 

Muchas voces han criticado los fuertes sesgos de la justicia transicional hacia una concepción de democratización basada en la experiencia liberal y occidental, impulsada por una economía de mercado. Otros señalan que su “caja de herramientas” es diseñada por actores externos e implementada “de arriba hacia abajo”, sin tener en cuenta la participación de aquellos afectados por la violencia. En otra orilla del debate, existe también una literatura crítica que ponen en tela de juicio la lógica penal clásica y la naturaleza punitiva-retributiva que han moldeado la justicia transicional desde sus raíces históricas. 

En este post me propongo a navegar brevemente por ese último debate para señalar, a partir del caso colombiano, las nuevas apuestas que interpelan la justicia transicional con la emergencia del enfoque restaurativo, el cual fue incorporado en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), creada en el marco del acuerdo de paz firmado entre el gobierno de Colombia y las extintas FARC-EP en noviembre de 2016.

Los fundamentos de la justicia restaurativa

A grandes rasgos, la justicia restaurativa surgió como una respuesta a los desaciertos y la falta de efectividad del sistema penal, marcado por su carácter retributivo, para prevenir el crimen y resocializar los agresores. Su emergencia es reciente y está asociada a programas implementados en el mundo anglosajón, especialmente en Reino Unido, Nueva Zelandia, Australia, en partes de Canadá y Estados Unidos, en finales de los años ochenta e inicios de los noventa del siglo pasado.

En términos teóricos, la génesis doctrinal de la justicia restaurativa suele asociarse al artículo Conflicts as Property, escrito por el sociológico y profesor noruego Nils Christie en 1977. En breve síntesis, Christie estructura su narrativa en función de la importancia de los conflictos, como parte y manifestación innata de la vida en sociedad, articulando una fuerte crítica a su tratamiento institucional. Según él, los individuos pierden la propiedad sobre los conflictos cuando los asume un cuerpo técnico-jurídico, representado por los abogados, fiscales y jueces. Hay un aparato estatal que arrebata o “confisca” el conflicto de los afectados directamente, transformándolo en propiedad de otro – en ese caso, del Estado.  Y el juicio penal simbolizaría esa exclusión: el conflicto deja de ser de la víctima, quien es marginalizada a un segundo plano, y pasa a ser un caso del fiscal, sin importarse con las afectaciones producidas por el delito. 

Así, la actuación estatal (vía derecho penal) falla al no situar la atención en el conflicto intersubjetivo entre el delincuente y la víctima, sino en el actuar del agresor frente al comportamiento exigido por las normas penales. Ese sistema termina por responder solamente a la cuestión de la ofensa de la institucionalidad, o sea, de “qué hacer con el infractor de la norma” y cómo estabilizar la norma infringida, descuidándose de las necesidades y de los daños causados a la víctima, quien ni siquiera participa en la solución del conflicto que le impacta. Para Christie, la pérdida de la propiedad sobre el conflicto, por lo tanto, inviabiliza la participación de las personas implicadas en el tratamiento o solución del conflicto. Se pierde un espacio para reflexionar sobre los valores que unen a la sociedad y las posibilidades de reparar el daño causado por los comportamientos delictivos. 

Bajo esa lógica se posiciona la justicia restaurativa como un modelo que pretende devolver el conflicto a las partes. En vez de retribución, ese paradigma se estructura en torno a los pilares de participación (tanto del agresor y la víctima, como de otros sujetos), reparación a las víctimas, responsabilización del agresor por los daños causados y su reintegración a la comunidad. A esa ecuación se suma el rol asumido también por la comunidad, ya que el conflicto no solo produce efectos y daños directos en las víctimas, sino que puede transcender a nivel comunitario, desintegrando los vínculos y relaciones sociales de la colectividad a la que pertenecen tanto el agresor como la víctima. Esos son, en líneas generales, los postulados que delinean el paradigma de la justicia restaurativa.

El paradigma restaurativo en justicia transicional

Con la popularización del paradigma restaurativo en los últimos años, sus principios también empezaron a ser cooptados para el discurso de la justicia transicional. Respetadas las diferencias históricas, conceptuales y materiales entre ambos, lo cierto es que justicia restaurativa y transicional se sintonizan en cuanto a algunos de los fines que persiguen: reconstruir el tejido social fracturado, reparar el daño a las víctimas y las comunidades afectadas, promover la reconciliación y reintegrar a los victimarios. 

En efecto, la posibilidad de trasplantar la justicia restaurativa a escenarios de violencias sistemáticas y a gran escala se materializó en experiencias específicas: con la Comisión de la Verdad y Reconciliación en Sudáfrica y la experiencia de las cortes Gacaca en Ruanda. En ese sentido, si bien la justicia tradicional anclada en tribunales penales continuó en ambos casos, también surgieron procesos dialógicos basados en las víctimas. En el modelo transicional de Sudáfrica, en vez de castigos, se apostó por la develación de la verdad y la recomposición social, con espacios de diálogo entre víctimas, ofensores y comunidades, en pro de la dignificación de las víctimas. En Ruanda, los tribunales Gacaca, a partir de prácticas locales y colectivas, dieron la posibilidad de participación y vinculación de las víctimas y las comunidades en el proceso de restauración social. A pesar de las críticas, esas experiencias lanzaron semillas sobre las oportunidades de integración del enfoque restaurativo en procesos transicionales.

Algunos interrogantes

Sin embargo, registro que se han prendido algunas alarmas de cautela sobre la aplicación del paradigma restaurativo en escenarios transicionales. Eso porque las experiencias restaurativas se han implementado tradicionalmente en áreas asociadas a la criminalidad juvenil y a delitos “menores”, con bajo nivel de criminalidad, de manera que aún está por verse la efectividad de la justicia restaurativa en contextos de violencia masiva y sistemática, fuera de lo “micro” o caso a caso. 

Además, no puede pasarse por alto que Christie escribió su ensayo en finales de la década setenta observando una “sociedad altamente industrializada”, de forma que son muy distintas las condiciones sociales y el funcionamiento del Estado en comparación a sociedades en transición, profundamente divididas, donde el conflicto aparece como una variable constante y con tintes de gravedad y masividad.

En sintonía con esa inquietud, se ha apuntado la ausencia de investigaciones más robustas sobre los resultados de la justicia restaurativa como limitación de este paradigma, máxime ante la ocurrencia de delitos graves y crímenes internacionales. Finalmente, el discurso sobre la impunidad y el correlato reclamo por penas severas de cárcel también representan un fuerte obstáculo para la incorporación del paradigma restaurativo en contextos de transición.

La promesa del modelo de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia (JEP)

En Colombia, se abren nuevas puertas al debate sobre la aplicación del paradigma restaurativo con el acuerdo final logrado con la ex guerrilla de las FARC-EP. De hecho, el mecanismo judicial del sistema integral previsto en el punto 5 del acuerdo – la JEP – está esculpido bajo un enfoque mixto, con una faceta retributiva y una restaurativa. La primera se materializa en la posibilidad de imponer sanciones (que incluyen restricciones de libertades y derechos) a quienes tuvieron participación determinante o son máximos responsables por los crímenes más graves y representativos cometidos durante el conflicto armado colombiano. Y la segunda, la restaurativa, es el paradigma orientador de la JEP, mediante el cual se busca “privilegiar la armonía; el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones”, tal como se anuncia en su propia ley estatutaria (Ley 1957 de 2019, art. 4º).

Ese eje restaurativo se traduce en un componente procesal y procedimental – en que la JEP busca construir espacios de reconocimiento, dignificación y reparación de las víctimas y comunidades – y en la imposición de sanciones con contenido restaurativo y reparaciones, como las novedosas categorías de “sanciones propias” y “el régimen de condicionalidad” previstas en la arquitectura de esa jurisdicción. Más allá de la prisión como castigo al perpetrador, la faceta restaurativa de la JEP pone énfasis en la víctima y sus necesidades, con una vocación para producir resultados más reparadores y transformadores. 

El modelo mixto de la JEP es la nueva apuesta de mecanismos de judicialización en contextos de transición que toma en cuenta estrategias de reconciliación, reparación y participación de víctimas. Ojalá ese abordaje represente los salvavidas de la justicia transicional, cuyas experiencias previas han sido marcadamente de enfoques punitivos, con poco lugar a la voz y al protagonismo de las víctimas.